SEGUNDA SENTENÇA AUTORIZANDO ADOÇÃO POLIAFETIVA
PODER JUDICIÁRIO DE PERNAMBUCO
Processo nº.
S E N
T E N Ç A n.º /13 – EBM
Vistos, etc.
xxxxxxxxxxxxxxxxxxx, brasileira, casada, do lar,
portadora da cédula de identidade nº000000000000, inscrita no CPF nº
00000000000, qualificada na petição inicial por meio da Defensoria Pública,
ingressou neste Juízo com Ação de Adoção Unilateral, em favor da criança, yyyyyyyyyyyyyyy, nascido em 000000000000, filho da
Sra. zzzzzzzzzzzzz, pelos fundamentos fáticos e jurídicos de fls. 02/04.
Acostados à exordial, os documentos de
fls. 02/21, e 27,
entre os quais a cópia da Certidão de Nascimento da criança, às fls. 08, no
qual consta o nome dos genitores biológicos e de seus ascendentes.
Às fls. 23, decisão concedendo a guarda
provisória e a expedição do termo competente. Ademais, foi designada audiência
de instrução e julgamento para oitiva da Requerente, do genitor biológico e das
testemunhas da Requerente. Determinou-se a citação por edital da genitora
biológica, uma vez que na petição inicial havia a informação de que a genitora
biológica residia em local incerto e não sabido.
Edital
de citação da genitora biológica às fls. 25/26. Certidão de Designação de
Audiência, às fls. 27. Termo de guarda para fins de adoção às fls. 28.
Às fls. 29, acostada
certidão informando que a Requerente compareceu à Secretaria deste Juízo
informando o endereço dos genitores biológicos, os quais residem em locais distintos.
O Ministério Público tomou ciência às fls. 29v.
Despacho
exarado às fls. 30 determinando a citação por mandado da genitora biológica
para contestar a Ação e comparecer a audiência já designada.
Às
fls. 34//36, a genitora biológica ofereceu contestação, alegando não serem
verdadeiras as afirmações feitas pela ora Requerente, pugnando pela
improcedência do pedido. Ciência do Ministério Público às fls. 37.
Relatório e Parecer
de Adoção com Dispensa de Prévio Cadastramento (Unilateral), elaborado pelo NAEF,
às fls. 38/49.
Termo
negativo de audiência às fls. 50/51. Termo de audiência de instrução e
julgamento às fls. 52/57 para oitiva dos genitores biológicos, da Requerente e
de suas testemunhas.
Alegações finais da
Requerente às fls.59/60, pugnando, mais uma vez, pela procedência do pedido.
Alegações finais da
Requerida, às fls. 62, reivindicando a improcedência do pedido e pela devolução
de seu filho aos seus cuidados maternos.
Parecer do Ministério Público, às
fls. 64/69, pugnando pela procedência parcial do pedido de adoção unilateral.
Pugnou, no entanto, na mesma peça, que a genitora biológica não fosse
destituída do poder familiar, e que ambas, a Requerente e Requerida constassem
na certidão de nascimento da criança.
Certidão da Secretaria, às fls. 54,
informando que o genitor biológico não apresentou contestação.
RELATEI E DECIDO:
Trata-se de Ação de
Adoção Unilateral com Destituição do Poder Familiar, requerida por xxxxxxxxxxxxxxxxxxx,
em favor da criança yyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyy..
A Requerente possui a guarda
fática de yyyyyyyyyyyyyyyyyyy, desde o seu nascimento, encontrando-se, a
referida criança, atualmente, com 04 (quatro) anos de idade. Tal fato ocorreu
em razão da genitora do infante não ter tido condições econômicas, à época, de
cuidar da criança, entregando-a para o genitor biológico e para sua
companheira, ora Requerente, em caráter temporário. Desde então, esta, tem
assistido integralmente e garantido ao infante os deveres de guarda, sustento e
educação.
Ocorre que a genitora sempre
teve contato com o filho yyyyyyyyyyy, uma vez que o genitor biológico
continuou, com ela, simultaneamente, o relacionamento afetivo, visitando-a
frequentemente acompanhado de seu filho. A genitora biológica, no que consta
nos Autos, por diversas vezes, pediu a criança de volta para tê-la em sua
companhia, no que foi negado pelo genitor e pela Requerente.
Por outro lado, ficou provado em
audiência, que a genitora biológica fez a entrega da criança em caráter
provisório, não tendo, jamais, consentido com uma possível adoção. No Termo de
Audiência de Instrução e Julgamento, às fls. 54, o genitor biológico esclareceu
“que zzzzzzzzz não disse para ele
criar o filho definitivamente, apenas para ele criar a criança porque precisava
trabalhar”.
Durante toda sua vida,
necessário ressaltar, jamais a criança foi privada da convivência com a
genitora biológica, com quem a criança também constituiu laços filiares. Ainda
na oitiva do genitor biológico em Audiência de Instrução e Julgamento, às fls.
54, foi afirmado que “para ele tanto faz
a criança ficar com xxxxxxxxxxxx ou zzzzzzzzzzzz, que o que este
Juiz decidir está bom demais”.
Por meio dos depoimentos
colhidos em audiência, do relatório apurado pelo NAEF, e por todos os fatos
descritos meticulosamente no processo, não há motivos que possam dar ensejo à
decretação da perda do poder familiar em relação à genitora biológica, uma vez
que esta não incidiu em qualquer dos motivos constantes no art. 1.638, do CC.
Esta Ação foi ajuizada neste Juízo
em um momento de intensa atividade jurisprudencial e acadêmica de autores
consagrados em defesa do que se pode chamar de “família poliafetiva”. Ora, a
família monoparental já é por demais conhecida por nosso sistema jurídico. Não
nos surpreendemos mais quando nos deparamos com famílias constituídas por
apenas um dos pais e seus filhos. A família poliafetiva, contudo, inova em nossos Tribunais
pátrios, sendo-nos conferida a responsabilidade por julgarmos tais casos.
Em 21/08/2012, foi lavrada uma
escritura de união estável poliafetiva entre um homem e duas mulheres na cidade
de Tupã/SP. Diante de tal situação, a Tabeliã responsável pela referida
escritura, asseverou não haver proibição legal alguma, e justificou afirmando
que a escritura apenas reconheceu os direitos e deveres recíprocos entre os
companheiros de união estável. A esse respeito, Maria Berenice Dias,
vice-presidente do IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família), se
manifestou, asseverando que "essa é
uma realidade que todo mundo sabe que existe".
Atualmente, além do casamento
civil, há inúmeras modalidades de entidades familiares constituídas, a exemplo
da União Estável, da família anaparental e da família monoparental. Os
Tribunais entendem que a Constituição faz referência à entidade familiar de
maneira meramente exemplificativa, não havendo limites legais para o que pode
ser chamado de entidades familiares. Se não há vedação na Constituição Federal
ou qualquer diploma legalmente instituído em nosso sistema, poeticamente
falando, o céu é o limite, uma vez que o fator máxime para a existência de uma
entidade familiar é a afetividade entre os membros que a compõe.
O Direito de Família tem sido
sabiamente conduzido através das relações de afetividade que nascem a partir
das relações humanas. É a afetividade a principal responsável pela constituição
da família, seja ela, de qual natureza for.
Jones Figueiredo Alves,
Desembargador Decano do Tribunal de Justiça de Pernambuco, em seu preciosíssimo
artigo “A Família no Contexto da Globalização e a Socioafetividade como seu
valor jurídico fundamental”, afirma¹:
“A afetividade tem
conduzido o direito de família à sua maior dimensão existencial,
axiologicamente hierarquizada como valor jurídico, e cuja concretude tem se
prestado a demonstrá-la como função essencial da nova família, a família
contemporânea”.
Não
pode, portanto, o direito ignorar essas efervescentes mudanças que tem ocorrido
no seio da sociedade, pois, em sendo assim, correríamos o risco de regredir no
tempo, tornando-nos obsoletos, ignorando que a própria sociedade é a
responsável por fazer nascer o direito, e não o contrário.
Sob este novo prisma, pela
primeira vez na história de nosso país, o Tribunal de Justiça de São Paulo, em
14/08/2012, proferiu sentença admitindo a possibilidade de fazer constar no
registro de nascimento, o nome da mãe biológica e o nome da mãe socioafetiva,
constituindo assim, uma dupla maternidade, conferindo primazia à filiação
socioafetiva.
O Superior Tribunal de Justiça,
por outro lado, já reconheceu a possibilidade de adoção por duas mulheres,
dando importância máxima à proteção dos direitos das crianças. (STJ, 4º Turma,
Resp. 889852/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 27/04/2010, DJe
de 10/08/10).
Outros recentes julgados, que
conferiram a dupla maternidade ou a dupla paternidade provenientes de relações
homoafetivas ou de relações heteroafetivas, tem inovado em nosso sistema
jurídico, demonstrando, por mais das vezes, que as famílias contemporâneas têm
sua base na afetividade, sendo este fator, deveras vezes mais importantes que
os vínculos biológicos que nos une.
“Portanto, o reconhecimento
da afetividade como valor jurídico representa um avanço da ciência jurídica,
que com isso reconhece a complexidade dos seres humanos e se põe em linha com o
pensamento complexo, que é uma das marcas da Pós-Modernidade”.[1]
Rodrigo da Cunha Pereira, em sua obra “Uma Principiologia
para o Direito de Família” afirma que o Direito de Família deve se orientar
pelo princípio da Dignidade da Pessoa Humana, e pela afetividade, chegando a
afirmar que este, elevou-se à categoria de princípio. Em sendo assim, o autor
afirma, que o Código Civil por não ser capaz de atender a todas as demandas do
Direito de Família, tem a necessidade de recorrer aos princípios jurídicos para
a solução dos casos concretos².
O Direito, como
sendo responsável por organizar e harmonizar a sociedade como um todo, não pode
adentrar nas relações familiares de forma ilimitada, devendo estar sujeito, a
algumas restrições. De fato, este Juízo deve proteger a criança da melhor forma
possível, utilizando o Princípio Maior que obedece este Juízo, qual seja, “O
Principio do Melhor Interesse da Criança”, não sendo, portanto, de bom alvitre
ignorar as relações familiares que já se sedimentaram no seio desta família ora
analisada.
Neste contexto, o
Princípio da Intervenção Mínima, consignado no art. 100, inciso VII do
ECA, e o Princípio da Proteção Especial
à Família, agasalhado pelo art. 226 da CF, ganham importância máxima neste
processo, devendo este Juízo decidir o melhor para criança, como bem
explicitado no art. 100, IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente: “(...) a intervenção deve atender prioritariamente
aos interesses e direitos da criança e do adolescente, sem prejuízo da consideração
que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos
interesses presentes no caso concreto”.
Este presente processo trata,
curiosamente, de uma situação fática de natureza poliafetiva, caracterizada por
um triângulo amoroso entre um homem e duas mulheres, estando a criança situada
em meio a esta relação amorosa.
No
escólio de Caio Mário da Silva Pereira, a instituição do casamento não pode ser
imutável, as idéias que convinham do povo hebreu do Velho Testamento, que
satisfaziam os gregos e agradavam os romanos, que vigeram na Idade Média, e
mesmo as que predominam no último século, já não atendem as exigências da nossa
geração e muito menos conseguem tutelar a pretensão de inúmeras famílias que
fogem ao modelo posto³.
Arremata
o nobre doutrinador: “quem pretende
focalizar os aspectos éticos-sociais da família, não pode perder de vista que a
multiplicidade e variedades de fatores não consentem fixar um modelo social
uniforme”³.
O
art. 1.593 do Código Civil Brasileiro determina: “O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade
ou outra origem”. A família, portanto, não é somente oriunda da instituição
do casamento, do reconhecimento de união estável ou da formação de meros laços
sanguíneos. É oriunda, isto sim, do afeto entre os membros que a compõe,
respaldados que estamos na primazia da família socioafetiva em nossa sociedade
moderna. Em sendo assim, necessário não fechar os olhos para esta nova
realidade que se apresenta de modo concreto e certo. O Direito, não está, pois,
criando “invencionices”, está, isto sim, tutelando e tentando proteger, da
melhor forma possível, o que já existe em nossa sociedade.
No
processo em comento, a criança yyyyyyyyyy possui inegavelmente laços
filiares com a Requerente, a Sra. xxxxxxxxxxxxxxxx , a Requerida e
genitora biológica, a Sra.zzzzzzzzzzz, não podendo este Juízo declarar
quem melhor desempenha a função de mãe. No plano da realidade, ambas, a
Requerente e a genitora biológica, são responsáveis pela criação do infante,
cabendo a elas, em conjunto, a responsabilidade pelo dever de guarda, sustento
e educação. A genitora biológica, jamais incidiu em qualquer hipótese que lhe
valeria a perda do poder familiar em relação a seu filho, tendo o desejo de
mãe, de cuidar de sua criança, agora que possui possibilidades para tal. Em
contrapartida, não é razoável que a Requerente sofra com a perda da criança, e
por que não dizer, do seu filho, uma vez que verdadeiramente desempenhou as
funções de mãe durante toda a vida do infante. Eis, portanto, um caso em que se
figuram, concomitantemente duas mães socioafetivas, sendo uma delas, a genitora
biológica.
Compulsando os Autos,
verifica-se que as formalidades legais foram observadas quanto a citação
pessoal do genitor biológico, tendo o mesmo, comparecido em audiência, conforme
faz prova as fls. 52/56, e afirmado que não está nem a favor e nem contra o
presente pedido, devendo este Juízo decidir o melhor para a criança.
O NAEF, às fls. 38/49, emitiu
relatório reafirmando a situação poliafetiva que vivencia esta família,
demonstrando, inclusive, preocupação em relação à criança, uma vez que o
triângulo amoroso existente entre os genitores e a Requerente, não é de modo
algum, pacífico, demonstrando, uma vez mais, a importância da resolução deste litígio
para fazer valer a paz no seio desta família em apreço.
Em audiência, com termo às fls.
50/57, as testemunhas ouvidas afirmaram que a Requerente dispensa à criança,
tratamento de mãe, sendo reconhecido por todos, na família, escola e Igreja,
como mãe da criança. Por outro lado, certo é que a genitora biológica jamais
abandonou afetivamente a criança, faltando-lhe apenas, condições materiais à
época de seu nascimento, ao que consta do acervo probatório extraído dos Autos.
A Representante do Ministério Público emitiu
parecer final parcialmente favorável ao pedido de adoção unilateral formulado
pela Requerente, uma vez que se posicionou favoravelmente ao pedido de adoção,
mas opinou negativamente à decretação da perda do poder familiar da genitora
biológica, considerando que não se encontra respaldado em lei. Pugnou pela
guarda compartilhada da criança, entre a Requerente e a Requerida, de forma a
que ambas possam se organizar para usufruir a companhia do filho, em nome do
direito da criança à convivência familiar.
Após a análise dos documentos
acostados, verifica-se que o pleito da Requerente merece prosperar em parte,
uma vez que a adotante possui a guarda fática da criança desde que a mesma
nasceu, encontrando-se atualmente consolidada. Durante todo esse período, a
Requerente vem assistindo o infante integralmente e exercendo os deveres de
guarda, sustento e educação.
O art. 43 da
Lei 8069/90 (ECA) é claro ao determinar que: “a adoção será
deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em
motivos legítimos”. (grifo nosso).
O artigo 19 do ECA dispõe:
"Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio
da sua família...".
Ante
tais fundamentações, com arrimo nos art. 227, parágrafos 5º e 6º da
Constituição Federal, c/c artigos 269, I, do Código de Processo Civil e nos
artigos 19, 28, 39 e seguintes, em especial o artigo 45, caput e § 1º, 50, § 13, Inciso I, todos da Lei nº 8.069/90, e
artigo 1.621, caput, do Código Civil
Brasileiro, e, utilizando todos os Princípios Fundamentais que norteiam este
Juízo, JULGO PROCEDENTE o pedido de
Adoção da criança em favor da Requerente,
deixando, contudo, de extinguir o poder familiar da genitora biológica. Nesse
sentido, ambas devem constar no Registro Civil de Nascimento do infante como
genitoras do mesmo. DETERMINO a
Guarda Compartilhada da criança, conseqüência de quem detém a guarda natural,
devendo as partes manter o “modus operandi” de costume, atendendo sempre ao
Princípio do Melhor Interesse da Criança, com objetivo de garantir à mesma, o
direito a convivência familiar. DETERMINO a retificação do
Registro de Nascimento da criança em tela no Cartório de Afogados, devendo-se
expedir Mandado de Retificação de Registro de Nascimento, sendo observado que o adotando passará a usar o nome de YYYYYYYYYYYYYYYYY, além disso, deverá
constar no mesmo registro, o nome da adotante e seus ascendentes, da
genitora biológica e seus ascendentes, e do genitor biológico e seus
ascendentes, não se opondo qualquer observação sobre a natureza do ato. Remeta-se ao NAEF, para fins de controle
estatístico. Sem custas.
P.R.I., em segredo de Justiça.
Após o trânsito em julgado, arquive-se no modo
definitivo e digital, sob as cautelas da lei.
Recife, xx de xxxx de 2013.
Élio Braz Mendes
Juiz
de Direito da 2ª Vara da Infância e
Juventude
da Capital
[1] SANTOS,
Ronaldo Baptista dos. A Tutela Jurídica da Afetividade/ Romualdo Baptista dos
Santos/ Curitiba: Juruá, 2011; fls. 106/106.
² PEREIRA,
Rodrigo da Cunha. Uma principiologia para o direito de família. P. 843/851.
³ SILVA PEREIRA, Caio Mario da. Instituições de
Direito Civil: Direito de Família. Janeiro, 2004, pag. 170.
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PRIMEIRA SENTENÇA AUTORIZANDO ADOÇÃO POLIAFETIVA
PODER JUDICIÁRIO DE PERNAMBUCO
Processo n.º XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
S E N T E N Ç A N.º
271/10/2012- EBM
“ As leis não bastam.
Vistos,
etc...
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, brasileira, solteira,
digitadora, portadora da cédula de
identidade nº XXXXXXXXXXXXXXXX SDS/PE, inscrita no CPF sob o nº XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
e a Sra. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, brasileira, solteira, assistente de
suprimentos, portadora da cédula de identidade nº XXXXXXXXXXXXXXXXX SDS/PE e
inscrita no CPF nº XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, ambas qualificadas na petição
inicial, ingressaram neste juízo com o pedido de Adoção Nacional, em
favor da criança XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, nascido em 24 de fevereiro de 2001,
registrado no Cartório de Registro Civil do Arruda, 15º Distrito Judiciário da
Capital, às fls. XXX, Livro XX AA, sob o nº XXXXXX.
RELATEI
E DECIDO:
Trata-se de
ação de Adoção Nacional com Destituição da Perda do Poder Familiar, requerida
por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX e XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX em
favor da criança, XXXXXXXXXXXXXXXX
na qual foram observados todos os requisitos formais para a concessão da
adoção, estando o processo em seu curso normal.
Recife, 23 de outubro de 2012
Élio Braz Mendes
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DECISÃO DO STF FAVORECE ADOÇÃO POR CASAIS HOMOSSEXUAIS
PODER JUDICIÁRIO DE PERNAMBUCO
SEGUNDA VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE DA CAPITAL
RUA JOÃO FERNANDES VIEIRA, 405, BOA VISTA, RECIFE CEP 50050-200
FONE: (81) 31815905 – e FONE/ FAX: (081) 31815906
PROCESSO: Nº 001.2005.XXXXXX-X
AÇÃO: ADOÇÃO NACIONAL BILATERAL
REQUERENTES: XXXXXX XXXXXXX XX XXXXXX e XXXXX XXXXXXX XXXXXXX ADOTANDO: XXXXXXXXXXX XX XXXXXXXXXXXXX
Ementa: Ação de Guarda transformada em Ação de Adoção Nacional Bilateral. Estudo psicossocial favorável ao pedido de adoção. Consentimento materno e contestação paterna. Parecer do Ministério Público pela procedência do pedido. Reconhecimento de entidade familiar homoafetiva. Comprovação de fortes vínculos afetivos do adotado em relação aos pais adotivos. Procedência do pedido e Concessão de adoção de criança por família constituída por duas pessoas do mesmo sexo. Extinção do Poder Familiar dos Genitores.
SENTENÇA de Nº XXX/05/2011-EBM
VISTOS ETC.
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXX, XXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, CPF Nº XXXXXXXXXXXXXX, RG Nº XXXXXXXXX – XXXX, devidamente qualificado nos autos, ingressou perante o Juízo da 1ª Vara da Infância e Juventude do Recife com a Ação de Guarda da criança XXXXX XX XXXXXXX, com base no artigo 33 e seus parágrafos da Lei 8.069/90, alegando que a criança é filho de XXXXX XXXXXXX XX XXXXXXX e de pai ignorado, sendo a genitora da criança ainda adolescente e devidamente representada pelos seus genitores XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX XX XXXX X XXXXXXXX XXXXXXX XX XXXXXXX. Juntou os documentos de fls.05/26 exigidos para o prosseguimento da ação, e houve despacho inicial solicitando mais documentos o que foi atendido às fls. 30/44. Novo despacho de fls. 46 referindo-se ao desejo do requerente de adotar a criança e que seja intimado para dizer da transformação da ação de guarda em ação de adoção. Petição de fls. 47 pedindo a conversão par adoção, parecer do MP concordando às fls.49 e despacho às fls. 51 determinando a conversão par ação de adoção e envio à distribuição par a 2ª Vara da Infância e Juventude do Recife.
Às fls.53 decisão inicial deste juízo recebendo a presente ação de adoção e concedendo a guarda para fins de estágio de convivência, e determinando a designação de audiência, com Termo de Guarda expedido às fls. 55.
Despacho de fls. 62 determinando a Citação da genitora e seus genitores e a juntada do relatório psicossocial para fins de apreciar o pedido de antecipação de audiência.
Relatório psicossocial de fls. 63/66 informando que o requerente tem um companheiro com vida em comum e que juntos decidiram adotar uma criança, e que a genitora da criança informou que vivia com o pai da criança e não foi aceita a gravidez porque o genitor se afirma estéril e a família dele não aceitou a criança, e a própria família dela genitora também não aceitou a gravidez, pois já cuidavam do primeiro filho dela genitora. Ainda informa que o Sr. XXXXX tem condições de receber a criança em companhia do requerente, e por tudo o que foi relatado emitiram parecer favorável à adoção da criança pelo requerente.
Despacho de fls. 67 determinando que se aguarde data designada para audiência de instrução e julgamento.
Petição de fls. 70/72 do requerente solicitando juntada de declaração e certidão de vínculo empregatício e aprovação de conclusão de XXXXX XX XXXXXXXX XX XXXXXXX XX XXXXXXXXXX XXXX XXXX.
Nova petição de fls. 74/91 do Sr. XXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, XXXXXXXXXX, XXXXXXXX, XXXXXXXXX XX XXXX XXXXXXXX, Identidade de Nº XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX e CPF de NºXXXXXXXXXXXXXXX, residente domiciliado à Rua XXXXX XX XXXXXXXXX, XXX, XXXXXXXXX, XXXXXXXX, em XXXXXX, através de advogado legalmente habilitado requerendo o ADITAMENTO da petição inicial para constar no pólo ativo da presente Ação de Adoção da criança XXXXXXXXXXXXXXXX, alegando viver em uma convivência de orientação homossexual com o requerente XXXXX XXXXXXX XX XXXXXX, formando uma entidade familiar, possuindo situação sólida financeiramente e condições de propiciar os cuidados necessários ao poder familiar.
Juntada às fls. 77/81 de procuração, documento de identidade, declaração de matrícula em Instituição de Nível Superior, fotografias da criança em companhia dos requerentes, e às fls. 83/91 declaração de não possuir parentesco com a criança, atestado de sanidade física e mental, declarações de boa conduta, antecedentes criminais e certidão de distribuição da Justiça Federal.
Autos com vistas ao Ministério Público que inicialmente pediu o indeferimento do pedido de aditamento e a intimação do primeiro requerente para dizer do desejo de prosseguir com o feito apenas em seu nome.
Decisão deste Juízo de fls. 96/96v. indeferindo o pedido do Ministério Público e DEFERINDO o ADITAMENTO DA PETIÇÃO INICIAL, motivando a decisão sob a alegação de que não se pode negar o exercício do direito constitucional de petição e a um devido processo legal para conhecimento e julgamento do pedido judicial. Determinando também designação de audiência e estudo psicossocial para fins de instruir a audiência de instrução e julgamento.
Citação da genitora já maior de idade, nascida em 20/01/1988, conforme documento de fls. 07 devidamente cumprida às fls. 98/99.
Juntada de relatório psicossocial de fls. 100/107, com parecer favorável ao pedido de adoção dos requerentes para a criança XXXXX XX XXXXX.
Audiência de instrução às fls. 109/113, com oitiva da genitora XXXXX XXXXXXX XX XXXXXXX, que informou os nomes de dois supostos genitores XXXXX XX XXXX seu companheiro e XXXXX com quem teve um namoro. Também foram ouvidos as três testemunhas e os dois requerentes.
O Ministério Público nesta ocasião não agravou contra a decisão que recebeu o aditamento e solicitou a citação dos dois supostos genitores da criança conforme os nomes e os endereços fornecidos pela genitora em audiência, decidindo o Juiz pela citação e intimação para ouvir os supostos genitores em audiência.
Citado apenas o suposto genitor XXXXX XXXXXXXXX XX XXXXX às fls. 115/116 e não citado o suposto genitor XXXXX conforme certidão de fls. 130.
Contestação do suposto genitor XXXXX XX XXXXX de fls. 118/125, alegando ser o pai da criança XXXXX e que a genitora entregou a criança sem a sua anuência, e entrou com uma ação de investigação de paternidade na cidade de XXXXXXXX, e que deseja a guarda da criança e não concorda com a presente ação de adoção.
Às fls. 127/129 e 137/134 os requerentes ofereceram réplica à contestação do suposto genitor requerido alegando que, a genitora com a participação de seus genitores, entregou a criança em confiança aos requerentes, e assim solicitam a procedência do pedido de adoção.
Às fls. 136 parecer do Ministério Público pelo indeferimento de regulamentação de visitas pelo suposto genitor, por entender ser temerária esta autorização antes de confirmada a paternidade, e ainda que seja oficiado à Escola XXXXXXXXXX XXXXX XXXXX XXXXXXX solicitando o nome e endereço de algum aluno com o nome de XXXXX que tenha estudado na XX série no ano de XXXXX.
Decisão de fls. 137/137v. deferindo integralmente a cota do Ministério Público e determinando que seja oficiado à comarca de Paulista solicitando cópia dos autos de investigação de paternidade referido, que também seja oficiado à XXXXXX XXXXXXXXXX XXXXX XXXXX XXXXXXX solicitando informação sobre o suposto genitor XXXXX, e que os envolvidos genitora e suposto genitor XXXXXX XXXX sejam submetidos a exame de DNA, e ofício à distribuição para pesquisa de antecedentes do suposto genitor.
Petição de fls. 142/148 informando que o suposto genitor responde por ocorrência policial por crime de injúria e de ameaça contra a genitora, e que o mesmo responde por outras ações conforme distribuições na Vara de Crimes contra a Criança e Adolescente e na Vara de Ato Infracional.
Às fls. 151/204 juntada de cópia dos autos da ação de investigação de paternidade datada de 19/06/2006 tendo como autor o Sr. XXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX como ré a Sra. XXXXX XXXXXXX XX XXXXXXX, informando sobre ocorrência policial datada de 06/10/2005 do Sr. XXXXXX reclamando da Sra. XXXXXXXX sobre o desaparecimento do filho e cópia de comunicação do Programa XXXXXXXX à GPCA datada de 05/10/2005. Nesta ação de investigação de paternidade consta a contestação da genitora alegando que apenas viveu com o autor por 01(hum) mês e não por 04(quatro) meses e que não tem certeza que ele é o pai da criança porque esteve com outro namorado neste mesmo tempo, pois o autor negou a paternidade, apresentando documentos da criança e comprovante de endereço.
Cópia de termo de audiência da ação de investigação de paternidade onde as partes concordaram em fazer o exame de DNA.
Parecer do Ministério Público de fls. 206/207 alegando que os autos se encontram instruídos e que aguada o resultado do exame de DNA para apresentar o seu parecer.
Decisão deste juízo para determinar o prosseguimento da instrução da presente ação independente do resultado do exame de DNA, pois a alegação é de afirmativa de paternidade e não de negativa, determinando designação de audiência para ouvir todos, inclusive o suposto genitor, a genitora e sua mãe, os requeridos e testemunhas arroladas pelo suposto genitor.
Audiência realizada às fls. 22/227 onde foram ouvidos a genitora, a mãe da genitora, o suposto genitor e sua mãe e as três testemunhas do suposto genitor. O juízo determinou a realização de novo estudo psicossocial na família do suposto genitor.
Petição de fls. 234/247 do genitor XXXXX XXXXXXXXX XX XXXXX juntando o exame de DNA confirmando a paternidade da criança XXXXX XX XXXXXXX e requerendo a regulamentação de visita e a entrega da criança para sua guarda paterna.
Parecer do Ministério Público de fls. 248v. solicitando a realização de novo estudo psicossocial, a reiteração dos ofícios de fls.229, 230 e 231, pugnando por nova vista para dizer sobre a regulamentação de visitas, e a intimação dos requerentes para dizer sobre o pedido de visitas.
Despacho do juízo deferindo integralmente a cota do Ministério Público.
Juntada de antecedentes criminais que não se referem à qualificação do genitor.
Despacho de impulso processual de fls. 259 deferindo o pedido do Ministério Público para fins de aguardar o novo relatório psicossocial e reiterar o ofício de fls. 231.
Juntada de relatório psicossocial de fls. 264/268 informando que o genitor deseja receber o filho XXXXX e entregar a sua genitora avó paterna para realizar um sonho dela em criar um neto, e que se a avó deixar a criança poderá ir dormir na casa dele genitor que vive com outra companheira que tem três filhos. Ao final o parecer é pela ausência de condições e fundamentos mínimos que apontem que a criança XXXXX encontre um espaço nesta família na qual o seu lugar de filho esteja garantido por seu genitor.
Petição de fls. 270 dos requerentes com juntada de escritura pública de União Homoafetiva com pacto de comunhão de bens e declaração de matrícula escolar da criança XXXXX em escola particular.
Juntada às fls. 278/287 de cópias do exame de DNA, enviado pelo juízo de XXXXXXXX confirmando a paternidade de XXXXX XXXXXXXXX XX XXXXX em relação à criança XXXXX XX XXXXXXX.
Cota do Ministério Público de fls. 289/292 requerendo designação de audiência para busca de uma saída consensual sobre as visitações, de logo opinando favorável.
Decisão deste juízo de fls. 293/293v, indeferindo o pedido do Ministério Público para designação de audiência e autorização de regulamentação de visitas, afirmando que os autos se encontram em fase de alegações finais e para sentença e que a decisão sobre visitas deverá ocorrer de forma definitiva por ocasião da sentença final evitando prejuízos e instabilidade para a criança.
Alegações finais dos requerentes às fls. 296/297 solicitando a procedência do pedido e a negativa do direito de visita.
Intimadas as advogadas do genitor através de pauta publicada no Diário Oficial, foi certificado às fls. 299v. da ausência de apresentação de alegações finais do requerido.
Decisão de fls. 299v. nomeando Curador o Bel. XXXXX XXXXXXXXXXX para fins de apresentar alegações finais, o que foi juntado aos autos às fls.301/306.
Às fls. 308/310 o Juiz autorizou a juntada das alegações finais do requerido apresentadas pela advogada nomeada, que requereu a improcedência do pedido e a entrega da criança ao genitor.
Parecer do Ministério Público de fls. 311 solicitando audiência de conciliação e estudo psicossocial pelo NARF e NAEF, o que foi deferido pelo juízo às fls. 311v, que determinou novo estudo psicossocial e audiência de conciliação.
Relatório psicossocial subscrito pelo NARF e pelo NAEF ás fls. 313/319, aduzindo pela permanência da criança com os requerentes e pela inviabilidade de conciliação entre as partes.
Audiência de tentativa de conciliação às fls. 321, sem sucesso por manifestação das partes pelo julgamento final do processo.
Alegações finais dos requerentes às fls. 323.
Alegações finais do requerido às fls. 327/329.
Alegações finais do Curador às fls. 331/333.
Parecer do Ministério Público requerendo apresentação de novo relatório do NARF e do NAEF.
Decisão deste juízo indeferindo o pedido do Ministério Público e determinando vistas para a cota final do Ministério Público.
Parecer final do Ministério Público apresentado às fls. 337/356.
Conclusos.
É o Relatório.
Passo a decidir.
Autos conhecidos para sentença somente nesta data, em razão do acúmulo de serviço desta Vara Especializada, e pela complexidade da causa.
Não há preliminares a conhecer e decidir, assim no mérito do pedido há que ser consideradas as reiteradas apresentações de estudos psicossociais e audiências realizadas, bem como de logo, esclareço que até a presente data não houve qualquer apresentação de agravo às decisões tomadas no curso processual, nem foram juntadas aos autos informações de alguma outra ação judicial que modifique os fatos apurados e conhecidos nesta ação de adoção.
O pedido não se enquadra nas hipóteses de exclusão do artigo 50, § 13 da Lei 12.010/2009, por tratar-se de distribuição ocorrida anterior à referida lei, ademais, mesmo que assim não se procedesse, a criança tem idade superior a 3(três) anos de idade, fato este que exclui a limitação do inciso 3º do mesmo parágrafo e artigo.
Trata-se de pedido de adoção realizado por dois homens que vivem em união estável de orientação homoafetiva familiar[1] para o exercício do poder familiar referente a uma criança de 5 (cinco) anos e 8(oito) meses que lhes foi entregue pela própria genitora tal logo deu a luz à criança, estando a criança em convivência familiar com os requerentes por longo período de tempo, sem qualquer convivência com os familiares biológicos. Nos autos há informação de que a genitora ainda grávida passou a residir na casa dos requerentes que apoiaram a criança da gestação até o parto.
O pedido inicial se deu na 1ª Vara da Infância e Juventude do Recife como ação de guarda, entendendo aquele juízo de transformar a ação de guarda em ação de adoção ante as manifestações do requerente e o pedido de conversão, que foi deferido com a concordância do Ministério Público. Recebida que foi a ação de adoção consentida por este juízo da 2ª Vara da Infância e Juventude do Recife, foi concedida a GUARDA para estágio de convivência e deu-se início ao estudo psicossocial e à realização de audiência em face da inexistência do nome do genitor e da anuência da genitora ao pedido.
O primeiro estudo psicossocial foi juntado aos autos às fls. 63/66, onde se ouviu o requerente e a genitora, informando que a criança se encontrava inserida no ambiente familiar adotivo, posicionando favorável ao pedido de adoção. Informa ainda que o requerente tem um companheiro e vive uma relação de orientação homoafetiva e que ambos manifestaram o desejo em conjunto de adoção da criança, demonstrando que ao decidirem juntos sobre a adoção dividem a responsabilidade e os cuidados com a guarda da criança, mas não solicitaram a adoção conjuntamente porque não foram orientados neste sentido. Afirma ainda a psicóloga às fls. 66:
Observamos que o ambiente familiar oferecido pelo requerente a criança é adequado e saudável ao seu pleno desenvolvimento físico e emocional. Acreditamos ainda que XXXXX já é parte integrante da família e que os laços entre ele e os requerentes já estão se consolidando.
Às fls. 74/81 o Sr. XXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, companheiro do requerente peticiona pelo aditamento alegando que pretende ser autor da ação de adoção da criança XXXXX XX XXXXXXX, juntando a documentação necessária ao prosseguimento da ação, e afirmando que integra uma “convivência em entidade familiar de orientação sexual homossexual”, e que:
...possue situação familiar e financeira sólida e ambos têm condições de proporcionar ao referido menor uma efetiva prestação de assistência material, moral, afetiva e educacional, o que vem ao encontro dos seus lídimos interesses.
O Ministério Público às fls. 94 pediu o indeferimento do pedido de aditamento e a intimação do primeiro requerente para dizer do desejo de prosseguir com o feito apenas em seu nome, tendo este Juízo indeferido o pedido do Ministério Público e DEFERINDO o ADITAMENTO DA PETIÇÃO INICIAL, motivando a decisão sob a alegação de que não se pode negar o exercício do direito constitucional de petição e a um devido processo legal para conhecimento e julgamento do pedido judicial. Trata-se de simples efetivação do direito de apreciação judicial do objeto de uma ação judicial, sem a sua preliminar extinção por impossibilidade jurídica do pedido como requereu o Ministério Público. Determinando também o juiz a designação de audiência e de novo estudo psicossocial para fins de instruir a audiência de instrução e julgamento, decisão esta não agravada pelo Ministério Público.
Pela segunda vez é juntado um estudo psicossocial sobre o pedido dos requerentes, informando que:
O Sr. XXXXX ao falar de sua família, ressalta a união e a convivência com os tios e lembra que os primos estudavam no mesmo colégio. Diz que aos 17 anos enfrentou a questão da sua homossexualidade na família, mas considera que seus pais souberam ultrapassar os obstáculos relativos aos preconceitos e atualmente, todos apóiam a sua relação com o Sr. XXXXX. Mantêm contatos freqüentes com seus familiares.
O estudo psicossocial conclui pela concessão da adoção da criança XXXXX aos requerentes, ressaltando ainda que:
Os psicanalistas e psicólogos avançaram e apontam não se trata mais de um homem ou de uma mulher para que se identifique os elementos necessários ao simbólico que favorece à inserção na cultura e na linguagem. Trata-se de função materna e paterna e isto, não está associado ao sexo. Como diria Hamad, (2002, p.41) renomado psicanalista: “A função paterna ou materna não é sinônimo de pai ou de mãe biológicos; ela é o apanágio daqueles ou daquelas que representam um papel importante na vida da criança”. Mas o que dizer da função paterna ou materna? São funções que na sua dinâmica asseguram à criança a condição de ser interditado no simbolicamente na relação parental e o leva à se conduzir na vida e na articulação com a cultura da humanidade. Ou seja, os significantes de “pai” e “mãe” não se referem mais a função ao sexo.
A audiência de instrução e julgamento foi realizada em 19/12/2006, e foram ouvidas a genitora e suas testemunhas, e os requerentes, ocasião em todos confirmaram as alegações inicias dos requerentes de que a criança foi entregue pela própria genitora aos requerentes sem oposição de familiares maternos ou paternos. Nesta audiência a genitora informou os nomes dos supostos genitores. A genitora já com 18 anos manifestou a sua concordância com o pedido de adoção da criança XXXXX XX XXXXXXX, seu filho biológico para os requerentes, ficando ciente de todos os efeitos jurídicos e legais desta anuência, relatando às fls. 109 que:
... que está ciente dos efeitos jurídicos e legais da adoção, sabe ser irrevogável, que seu nome será retirado do registro de nascimento da criança e não poderá reclamar mais direitos ou deveres de guarda, alimentícios ou até mesmo sucessórios; que está certa de que o melhor para a criança é ser adotado por XXXXX e XXXX porque não tem condições de criar XXXXX porque já tem o filho XXXXXX e porque XXXXX e XXXXX são pessoas de boa índole, trabalham e tem condições de tudo, de criar e de dar plano de saúde a XXXXX; que entregou a criança em adoção para XXXXX e XXXXX e não somente para XXXXX ou somente para XXXXX; que tem conhecimento de que XXXXX e XXXXX vivem uma relação homossexual e que os dois irão criar XXXXX como se fosse um casal,e não vê nenhum problema, e acredita que os dois irão exercer bem a guarda de XXXXX, educá-lo, e que XXXXX não terá nenhum problema de ser criado por dois homens; que ninguém da sua família recriminou ter entregue XXXXX para ser criado por dois homens.
A testemunha XXXXXXXX XXXXXXX XXX XXXXXX, às fls. 110 afirma que:
...sabe que XXXXX e XXXXX tem relação homoafetiva e não vê reação da família, da comunidade no trabalho ou de onde residem, em rejeição a criança ou a XXXXX e XXXXX como guardiães da criança; que não conhece qualquer reação ou omissão da empresa onde XXXXX ou XXXXX trabalham em rejeição a adoção da criança não tendo ocorrido qualquer represália ou advertência por parte das empresas, nem mesmo das famílias.
As testemunhas XXXXXXX XXXXXXX e XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXXXX XXX XXXXXX em audiência de fls. 110 e 111 afirmaram que a criança não terá dificuldades de relacionamento no colégio ou na família por ser criada por dois rapazes e ainda que a mãe não se arrependeu da entrega da criança e não sabe de qualquer da família biológica que tenha ido reclamar a guarda do mesmo.
Nesta audiência foi determinada a citação dos supostos genitores indicados pela genitora, que citados por edital, e apenas o XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXX foi encontrado pelo Oficial de Justiça e citado pessoalmente tendo apresentado contestação às fls.118/123, alegando que é o pai da criança XXXXXX pois viveu maritalmente com a genitora XXXXX XXXXXXX por 3 (três) meses e que tentou obter notícias do filho e a genitora sempre com respostas evasivas, daí ter proposto uma ação de investigação de paternidade na comarca do XXXXXXXX. Alega que não concorda coma presente ação de adoção do seu filho XXXXX, porque deseja receber o filho em sua guarda e o direito de visitação. Ainda afirma a Ilustre Advogada:
Ademais o Requerido sempre esteve a procura do seu filho, mesmo não residindo com ele, mostrando-se um pai zeloso e preocupado, demonstrando plenas condições psicológicas para regulamentar e permanecer com a guarda do menor, destacando-se que, atualmente, não tem mantido este contato, pelos inúmeros obstáculos ou mesmo proibição expressa da genitora. Por fim, a separação do pai do filho, contraria a teoria da proteção integral disposta no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8069/90), a qual estabelece o direito de crianças e de adolescentes de serem criados e educados no seio de sua família, sendo-lhes assegurados a convivência familiar e comunitária, segundo o artigo 19, do referido diploma legal. Deste modo, em sendo inerente ao pátrio da Requerida o direito à guarda de seu filho, em estando o mesmo em perfeitas condições de exercer este supramencionado direito e buscando resguardar a convivência familiar, faz-se imperativa a manutenção da guarda do menor XXXXX XXXXXXX.
Requereu ao final a improcedência do pedido e que seja entregue ao genitor a criança em guarda paterna. Na réplica da contestação os requeridos alegaram que a criança desde o seu nascimento é filho de pai ignorado, e que somente depois de um ano do nascimento da criança é que o suposto genitor requereu a ação de investigação de paternidade e que segundo a genitora, o suposto genitor rejeitou a criança desde a gestação alegando que era estéril, esclarecendo que:
...inclusive apresentando exame de laboratório na vizinhança afirmando ser estéril, expulsando a genitora grávida do lar em que conviviam maritalmente, deixando-a totalmente desamparada e a mercê da própria sorte, escapando de ser agredida por “XXX”, corruptela pela qual atende e é identificado na comunidade, por interferência da mãe dele reiteradas vezes, vide fls.. 109 e 110 quando da oitiva da mãe biológica; apresentando o contestante um viés de violência, por ser conhecido na região como um contumaz etilista.
Solicitaram os requerentes a procedência do pedido de adoção e o indeferimento do pedido de visitação. A visitação não foi deferida pelo MM Juiz em razão do Ministério Púbico ter se manifestado às fls. 136 pelo indeferimento da visitação, alegando a inexistência de prova da paternidade. Ás fls. 222/227, foi realizada outra audiência onde foram ouvidos novamente a genitora biológica, a mãe da genitora, o genitor e sua genitora e duas testemunhas do genitor. O requerido alegou nesta audiência que:
...que soube do nascimento do seu filho pela mãe de XXXXX que também acrescentou que a criança já tinha sido dada e estava fora do país e diante disso o depoente foi para XXXXXXXX e prestou queixa na GPCA; que somente na delegacia é que tomou conhecimento que seu filho estava em processo de adoção ingressado pelos requerentes; que sua mãe lhe apóia para tomar conta do seu filho.
As testemunhas do requerido XXXXX XXXXXXX XX XXXXXXXX e XXXXX XXXXXXX XX XXXXX afirmaram em audiência que conhecem o Sr. XXXXX XXXXXXXXX XX XXXXX há muito tempo e são vizinhos e que o mesmo teve uma convivência marital com a genitora XXXXX que perdurou por quatro meses. Afirma a Sra. XXXXX:
...que XXXXX e XXXXX conviveram por pouco tempo; que quando XXXXX saiu da casa de XXXXX, ela já estava grávida conforme ela mesmo comenta; que XXXXX sabia que XXXXX estava grávida quando a mesma saiu de sua casa; que XXXXX foi morar na casa de uma “sapatão”, esclarecendo que na casa havia outras lésbicas; que em decorrência do ciúme da companheira “sapatão” de XXXXX,a mesma evitava conversar com XXXXX, apesar do mesmo ter tentado ajudá-la em face da gravidez; que a mãe de XXXXX fez de tudo para XXXXX voltar e ela não quis; que XXXXX brigou com sua companheira sapatão e a sua companheira foi embora e XXXXX tentou voltar para a casa de sua mãe, não tendo conseguido, tendo XXXXX desaparecido da comunidade; que XXXXX procurava XXXXX e não sabia do seu paradeiro; que a mãe de XXXXX não conversava com XXXXX; que XXXXX comentou que XXXXX lhe disse do nascimento do seu filho; que a confusão toda é porque XXXXX diz que o filho não era de XXXXX e XXXXX sempre disse que o filho era dele; que desconhece qualquer notícia de esterilidade da parte de XXXXX.
Nos autos houve a juntada do exame de DNA confirmando a paternidade de XXXXX em relação à criança XXXXX XX XXXXXXX.
Pela terceira vez mais outro relatório e parecer psicossocial às fls. 264/268, desta vez, relativo ao pedido de contestação do requerido, aduzindo que o Sr.XXXXXX relatou que quando morava com XXXXX tomava bebida alcoólica e mostrava-se irritado e agressivo, fazendo com que XXXXX prestasse cerca de seis queixas na delegacia contra ele por espancamento. O Sr. XXXXX neste mesmo relatório afirmou que está morando há dois meses com outra companheira, a Sra. XXXX, e esta tem dois filhos, e que quase diariamente a Sra.XXXXX passa em frente a sua casa e fica “xingando” a ele e sua esposa. Ainda afirma que a sua genitora a Sra. XXXXXXXXXX é muito nervosa e quando ela diz uma coisa, tem que ser daquele jeito e que todos os filhos dela têm medo dela, porque ela é muito braba. A Sra. XXXXXXXXXX também foi ouvida e relatou que quer XXXXX para ela criar e se XXXXX for querer a criança ele enlouquece. O parecer final da psicóloga foi de que não identificou fundamentos mínimos que apontem para que XXXXX encontre um espaço nesta família, na qual o seu lugar de filho esteja garantido por seu genitor.
Pela quarta vez é juntado novo relatório do NARF - Núcleo de apoio a reinserção familiar e do NAEF – Núcleo de adoção e estudos da família, de maneira que mais uma vez confirmou o entendimento dos profissionais envolvidos que a criança XXXXX não tem ambiente adequado par o seu desenvolvimento saudável em razão do uso exagerado de substâncias alcoólicas, afirmando ainda que:
Pelo que foi exposto da dinâmica familiar paterna, questiona-se se há realmente um desejo do genitor dirigido a XXXXX, ou se a persistência pela disputa da guarda da criança atende ao desejo da avó, a qual teria no neto a possibilidade de ver atendida o desejo de cuidar e manter consigo o filho de um filho, realizando ainda a posição onipotente diante dos familiares, bem como dos outros (família materna de XXXXX), que questionam tal condição. Esse panorama encontra eco nas discussões ancoradas pela Psicanálise e Psicologia, quanto às dinâmicas familiares e do modo como algumas demandas podem vir “camufladas” por desejos inconscientes que são identificados em função de sua intensidade. Pelos sentimentos de exclusividade e posse percebidos no relato da avó paterna em relação ao neto XXXXX; pela ausência de firmeza do genitor, o qual pareceu incapaz de contrapor a Sra. XXXXXXXXXX; assim como pela própria dinâmica familiar não se considera viável uma tentativa de conciliação nos moldes de uma ’adoção aberta’, como sinalizado pelo Ministério Público e Curador. Outro ponto a ser destacado é o de que se a guarda da criança ficasse com qualquer representante dos núcleos de origem, provavelmente XXXXX continuaria a ser pivô e alvo de disputas e conflitos recrudescidos, que a nosso ver, não se encerrariam com o término da pendência judicial. No histórico dessas divergências há diversos boletins de ocorrência policial de ambos os lados, com acusações mútuas. XXXXX tem 3 anos e 7 meses, desde recém-nascido está na companhia dos guardiões. Estes se mostram ansiosos quanto ao término do processo, reiterando o desejo de adoção. No contato realizado pelo NARF e NAEF, a criança apresentou-se com aparência saudável e tranqüila, aceitando os limites colocados pelos responsáveis, com vínculo afetivo fortalecido e recíproco com os últimos. Pelos contatos obtidos, identificou-se que XXXXX tem uma posição psíquica definida e clara como filho Dos Srs. XXXXX e XXXXX, e contando com uma família ampliada que demonstrou acolhê-lo integralmente.
As alegações finais dos requerentes de fls.323/324 pleiteiam a procedência do pedido alegando ser de lídimo direito e escorreita justiça, referindo-se ao parecer das equipes do NARF e NAEF.
As alegações finais do requerido de fls. 327/329 pela total improcedência do pedido alegando que o requerido tem perfeitas condições de exercer aguarda do seu filho XXXXX, e que discorda do laudo apresentado pelas equipes interprofissionais deste juízo.
O curador nomeado também emitiu parecer final opinando pela procedência do pedido por entender que a adoção apresenta reais vantagens para a criança XXXXXX XX XXXXXX, por se encontrar protegido em ambiente familiar que dá plenas condições para o seu crescimento como um todo.
O Ministério Público às fls. 337/356 apresentou o seu parecer final, em exaustiva relatoria das fases processuais e alegando que:
Os requerentes, do que foi apurado, podem oferecer ao adotando condições para o seu bom desenvolvimento físico, emocional, psicológico e afetivo, autorizando o deferimento do pedido de adoção formulado por XXXXX XXXXXXX XX XXXXXX e XXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, em favor da criança XXXXX, filho de XXXXXX XXXXXXX XX XXXXX e XXXXX XXXXXXX XX XXXXXXX e, via de conseqüência, extinguindo-se o poder familiar dos genitores e razão da adoção (art. 1835, IV do CC, destacando-se a reconhecida impropriedade legislativa do inciso V), que é consentida em relação à genitora (lembrando que pela nova redação da Lei n. 2010/09. art. 166, § 5.o. o consentimento é retratável até data da publicação da sentença constitutiva da adoção) e cumulada com a perda do poder familiar do genitor, que não anuiu ao pleito e, apesar dos seus esforços iniciais, resultou por ver prejudicado o seu direito que pereceu diante do interesse maior da criança que se encontra com o casal requerente há mais de três anos.
A questão central desta ação de adoção não é decidir sobre o direito de os requerentes exercerem o poder familiar de guarda, sustento e educação da criança XXXXX, por tratar-se uma família formada por pessoa do mesmo sexo, mas sim de buscar entendimento sobre qual o melhor interesse da criança nesta disputa judicial.
Recentemente, em 05 de maio do corrente ano, o Supremo Tribunal Federal – STF decidiu por quase unanimidade de seu colegiado que a união homossexual é uma entidade familiar com todos os desdobramentos legais que uma entidade familiar constitucional possa ter, inclusive de criar filhos. Os ministros do STF foram firmes em afirmar esta posição doutrinária, merecendo destaque o voto do Ministro Relator Ayres Brito na ADPF nº 132-RJ:
Muito bem. Consignado que a nossa Constituição vedou às expressas o preconceito em razão do sexo e intencionalmente nem obrigou nem proibiu o concreto uso da sexualidade humana, o que se tem como resultado dessa conjugada técnica de normação é o reconhecimento de que tal uso faz parte da autonomia de vontade das pessoas naturais, constituindo-se em direito subjetivo ou situação jurídica ativa. Direito potestativo que se perfila ao lado das clássicas liberdades individuais que se impõem ao respeito do Estado e da sociedade (liberdade de pensamento, de locomoção, de informação, de trabalho, de expressão artística, intelectual, científica e de comunicação, etc). Mais ainda, liberdade que se concretiza: I - sob a forma de direito à intimidade, se visualizada pelo prisma da abstenção, ou, então, do solitário desfrute (onanismo); II – sob a forma de direito à privacidade, se a visualização já ocorrer pelo ângulo do intercurso ou emparceirado desfrute (plano da intersubjetividade, por conseguinte).
Note-se que os termos intimidade e privacidade são a essência do entendimento do Excelso Ministro, e este juízo ora prolator desta sentença defende que o Estado não deve ser o primeiro descumpridor da Constituição Federal do Brasil. Entendimento este, que aplicado ao mandamento constitucional de vedação expressa ao preconceito das liberdades individuais, resulta na clareza normativa de que não é devido ao Estado-Juiz decidir sobre a vida intima sexual e a privacidade familiar, para dizer o modo de interação social das pessoas no âmbito privado de suas vidas afetivas e sexuais.
Assim a discussão atual sobre o direito de pessoas do mesmo sexo ser felizes em união estável de entidade familiar é tema consolidado pela jurisprudência do nosso Tribunal Superior, sendo descabido neste processo elevar esta questão à seara jurídica de ponto controvertido para decisão final. Ademais, sequer houve pelas partes alegações neste sentido de vedação ou limitação do direito dos requerentes em exercer o poder familiar pleiteado.
Com efeito afirma Ana Paula Uziel[2] em sua obra Homossexualidade e Adoção, p.77:
Do ponto de vista do número de pessoas envolvidas, a família homossexual não cria nada de novo; é monoparental, biparental ou pluriparental, como ocorre com todas as outras famílias, como vimos. Da perspectiva da cidadania, dos direitos e dos deveres, é um cidadão protegido pela lei, como todos. Em relação aos cuidados com as crianças, as poucas pesquisas feitas não identificam diferenças. A maior parte dos casos de abuso sexual, como demonstram as pesquisas da Abrapia, no Brasil, tem nos pais e nos padrastos os agentes – nenhuma referência relevante à orientação sexual,. As crianças abandonadas, postas para adoção, foram fruto de relações heterossexuais. Heterossexuais têm filhos homossexuais. O contrário também é verdadeiro. As identificações, fundamentais para o desenvolvimento e a formação da identidade, sofrem abalos em parte da população, sem que a estruturação familiar que propicia maiores problemas seja identificada com a existência de pessoas do mesmo sexo.
Decido o que interessa para o deslinde da questão posta pelas partes litigantes, que é a escolha do que representa o melhor interesse para a criança XXXXX. Este juiz encontra nos autos informações que comprovam a ausência de habilidade dos genitores biológicos em agir pensando no interesse superior de XXXXX. As ações de XXXXX e XXXXX demonstram a todo tempo o feitio egoísta de suas intenções e defesas de desejos pessoais que sobrepuseram aos interesses da criança descumprindo as prerrogativas legais de garantias especiais. Esta criança que foi concebida pela família afetiva formada da união amorosa de XXXXX e XXXXX. E foi vitimizada quando não lhe permitido receber os devidos cuidados de ambos os seus genitores tanto no período pré-natal como nos primeiros dias de vida. Desfeita esta família afetiva pela separação do casal, foram encerradas as relações amorosas que poderiam evitar o desastre do afastamento da criança XXXXX de seu ambiente familiar biológico materno ou paterno nuclear ou extenso, cumprindo-se a garantia legal de manutenção da criança no seio da família natural. Infelizmente restaram desavenças e violência entre os genitores. Ausente os laços afetivos da família biológica não há sobrevivência do ambiente familiar apenas pelos laços sanguíneos. A família é, sobretudo e principalmente, o ambiente afetivo onde as pessoas formam laços mais ou menos seguros de amor e solidariedade, e onde os laços sanguíneos podem ou não favorecer esta formação de um grupo afetivo. No caso em análise, a família de XXXXX e XXXXX perdurou por menos de quatro meses, com o nascimento de XXXXX, fruto dos laços sanguíneos, já não mais existia o ambiente afetivo para recebê-lo, daí surge a sequência de fatos que dão início a decadência do direito de os genitores manterem a criança em sua guarda.
A decisão da genitora de entregar a criança aos requerentes para exercerem a guarda, o sustento e educação foi fruto das conflitantes relações familiares de inteira responsabilidade de XXXXX e XXXXX, entretanto, nos autos resta provado que a escolha da genitora propiciou à criança uma família afetiva para a garantia de sua sobrevivência.
Hoje, decorridos mais de cinco anos, a criança encontra-se integrada ao ambiente familiar formado pela família afetiva dos requerentes, que garante a XXXXX as condições necessárias ao seu desenvolvimento bio-psicossocial saudável e seguro. Existe o reconhecimento de XXXXX em toda comunidade familiar, social e educacional como filho dos requerentes, realidade esta que integra a identidade da criança e fortalece o seu direto de personalidade.
Está evidente pelas declarações do próprio genitor XXXXX no relatório de fls.265/269 reforçado pelo relatório de fls.313/319, que o seu desejo de exercer o poder familiar de XXXXX é secundário ao desejo de entregá-lo aos cuidados da avó paterna, retirando dele XXXXX e de XXXXX a certeza de uma relação filial plena que favoreça o desenvolvimento saudável da criança.
Estou convicto de que o melhor interesse para XXXXX se encontra na sua permanência sob a guarda, o sustento e a educação dos requerentes XXXXX e XXXXX, que desde o início de sua vida garantiram os cuidados necessários à sua sobrevivência, oferecendo amor e carinho e uma condição de vida familiar livre de graves conflitos familiares com agressões físicas e perturbações emocionais. Isto representa reais vantagens e motivos legítimos para a concessão da adoção. A manutenção da guarda da criança com os requerentes atende ao princípio do melhor interesse da criança preconizado pela Convenção de Nova Iorque de 1989, ao princípio da proteção integral previsto em nossa Constituição Federal em seu artigo 227, bem como ao princípio prescrito pelo artigo 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente que determina ser a adoção deferida apenas quando apresentar reais vantagens para as crianças e funda-se em motivos legítimos.
A proteção integral prevista pela Carta Magna Brasileira é evidenciada na constatação das garantias de convivência familiar e na construção do universo afetivo necessário ao desenvolvimento de uma personalidade estruturada e saudável, como também se observa na Psicanálise pela afirmativa de KEHL:
A psicanálise nos ensinou que família não é um grupo natural e sim um grupo cultural, ela é uma estruturação psíquica, onde as funções exercidas por seus membros não dizem respeito a questão de gênero e sim ao desejo dirigido a criança e à possibilidade de faze-la sujeito diferenciado, ou seja não alienado das expectativas e imposições das figuras representativas nesta constituição familiar. Por fim compreendemos que na construção da subjetividade infantil: ”O que é insubstituível é um olhar sobre a criança, ao mesmo tempo responsável e desejante, não no sentido de um desejo sexual abusivo, mas o desejo de que esta criança exista e seja feliz na medida do possível; o desejo que confere um lugar a este pequeno ser, e a responsabilidade que impõe os limites deste lugar. Isto é necessário para que elas obtenham um mínimo de parâmetros, inclusive éticos, para se constituir como sujeitos, (KEHL, 2001, p. 38).[3]
As reais vantagens são consubstanciadas também na condição concreta dos recursos matérias e financeiros que os adotandos dispõem conforme consta no relatório de estágio de convivência, realizado pela equipe interprofissional da 2ª Vara da Infância e da Juventude do Recife.
Assim, convencido se encontra este juízo de que as razões afetivas fortalecem a realidade do grupo familiar em que se encontra inserida a criança[4], pois a compreensão para a aceitação desta realidade familiar é um resultado de muitos anos de evolução da sociedade familiar. O Direito como ciência social que busca o equilíbrio social é o instrumento científico que permite através do devido processo legal o reconhecimento das mudanças sociais e culturais, homologando a proteção aos bens vitais que esta mesma sociedade elege e vincula às leis, como indicado nos parágrafos anteriores. A psicologia é uma ciência que cuida do estudo do comportamento humano com atenção ao universo afetivo das pessoas, sempre considerando o contexto bio-psicosocial e as suas relações subjetivas decorrentes. Assim por estes dois referenciais teóricos este juízo reconhece o direito de crianças serem adotadas por pessoas do mesmo sexo refletindo uma consciência atual da sociedade de eleição do bem vital do afeto como o elemento mais importante para a definição destas novas famílias.
A adoção de crianças por pessoas do mesmo sexo não resulta em decisão judicial de reconhecimento legal do casamento homoafetivo. O que se caracteriza legalmente é a garantia de as crianças podem receber afeto de pessoas habilitadas e capazes do exercício do poder familiar reconhecidas pela justiça como tais. Em suma é a concretização da condição de sujeito de direitos que o Estatuto da Criança e do Adolescente concebe para a garantia do respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. Como ensina a Professora Martha de Toledo Machado[5]:
Daí por que, na essência, a possibilidade de desenvolver a personalidade humana (as potencialidades do ser humano adulto) é pré-requisito da própria noção jurídica de personalidade, como tradicionalmente no Direito vinha sendo concebida. Por outras palavras, não há direitos da personalidade em sua plenitude sem a preexistência da personalidade humana formada como tal. Por isto é que, sustento, pode-se afirmar, ao menos sob uma ótica principiológica ou conceitual, que a possibilidade de formar a personalidade humana adulta – é exatamente o que estão “fazendo” crianças e adolescentes pelo simples fato de crescerem até a condição de adultos – há de ser reconhecida como direito fundamental do ser humano, porque sem ela nem poderiam ser os demais direitos da personalidade adulta, ou a própria personalidade adulta.
Consideradas todas as razões de fato e de direito e apreciados todos os elementos constantes nos autos, é do entendimento deste juízo que as relações afetivas não são delimitadas pelas possibilidades das uniões de gêneros, mas sim pela inata condição humana de realizar a vida através do afeto e da construção da felicidade com respeito ao outro e a si mesmo. A reconquista da história da humanidade através da alteridade, um fundamento do princípio da preservação da espécie humana, é o objetivo da aplicação das leis para a proteção das famílias. As crianças são nossos bens mais preciosos e responsáveis pelo futuro da humanidade, tendo as leis em todo o mundo assim reconhecido. No Brasil a Carta Magna em seu artigo 227 responsabiliza a todos, família, sociedade e estado para a proteção integral com prioridade absoluta na atenção com as crianças. O artigo 226 da mesma Carta dispõe ser a família a base da sociedade e ter a proteção especial do Estado, e em seu parágrafo 4º determina que também é entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
No mérito, houve plena integração da criança à família adotiva, conforme constatado no parecer da equipe técnica no estágio de convivência. O pedido se funda em motivos legítimos e os autores não revelaram impedimento do Art. 28, do Estatuto da Criança e do Adolescente, para adoção. A adoção atende aos interesses da criança e o estágio de convivência foi devidamente cumprido. Obedecidas foram todas as formalidades legais. O pedido está de acordo com o direito e conta com a anuência do Órgão Ministerial Público.
ANTE TODO O EXPOSTO, com arrimo no Art. 227, § 5º e 6º da Constituição Federal, combinado com os Artigos 1.635, IV do Código Civil, 269, I, do Código de Processo Civil e nos Artigos 28; 39 e seguintes, 165 e seguintes, todos da Lei n.º 8069/90, JULGO PROCEDENTE o pedido da inicial, para fins de CONCEDER a Adoção de XXXXXX XX XXXXXX em favor dos requerentes XXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX e XXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, e, em conseqüência, JULGO EXTINTO O PODER FAMILIAR dos genitores XXXXX XXXXXXX XX XXXXXXX e XXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX. Os requerentes deverão ser intimados para dizer em Secretaria, mediante certidão, como a criança passará a chamar-se, consignando-se nos seus assentamentos os nomes dos adotantes como GENITORES e de seus ascendentes como AVÓS, informando a ordem de lançamento do patronímico, bem como de seus ascendentes na condição de avós, não constando da certidão do registro qualquer observação sobre a natureza do ato, cumprindo o Oficial de Registro Civil com a realização dos assentamentos dos genitores e de ambos os respectivos avós.
Determino a remessa dos autos ao NAEF- Núcleo de Adoção e Estudos da Família para fins de controle estatístico do CNA/CNJ.
Sem custas.
P.R.I., após o trânsito em julgado, arquive-se definitivamente e no modo digital.
Em segredo de Justiça.
Recife, 17 de maio de 2011.
Élio Braz Mendes
Juiz de Direito Titular da 2ª VIJ.
[1] “No entanto, há autores, em diferentes textos da literatura consultada, que ainda utiliza a expressãoorientação sexual para se referir à atração tanto afetiva quanto sexual de uma pessoa em relação a outra; no caso de seu próprio sexo, orientação sexual homossexual, ou no caso e sexo oposto a ela, “orientação sexual heterossexual’. Outros autores, ainda, com o objetivo de explicar a afetividade nos relacionamentos sexuais, utilizam a expressão “orientação afetivo-sexual” para designar a atração de uma pessoa por outra que não seja exclusivamente sexual, mas também afetiva, como dissemos.” FARIA, Mariana de Oliveira e MAIA, Ana Cláudia Bortolozzi. Adoção por Homossexuais. A família homoparental sob o olhar da psicologia jurídica.Curitiba: Juruá, 2009, p. 20.
[2] UZIEL, Anna Paula. Homossexualidade e Adoção. Rio de Janeiro: Garamond, 2007.
[3] KEHL, Maria R. Lugares do feminino e do masculino na família, in Comparato, M, c. m. &Monteiro, D, S. F. (org.). A criança na contemporaneidade e a psicanálise. São Paulo: Casa do Psicólogo, 2001.
[4] A criança se encontra convivendo com o grupo familiar desde o dia do seu nascimento, portanto em estágio de convivência fático por mais de cinco anos. Nota do autor.
[5] MACHADO, Martha de Toledo. A Proteção Constitucional de Crianças e Adolescentes e os direitos humanos.Barueri, SP: Manole, 2003, p.109.
